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推动民营经济发展背景下的公平竞争审查制度改进研究

时间:2019-05-03 关注度: 作者:刘大洪
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公平竞争审查制度的实施有利于清理违反公平、开放、透明市场规则的政策文件,其对民营经济发展将发挥直接的促进作用。但目前的公平竞争审查制度存在一定程度的瑕疵,导致其在助推民营经济发展方面难以发挥全面作用。这主要体现在:审查标准中“竞争中立”政策的缺失;审查对象中对存量政策法规有效审查的缺位;审查实施中监督控制机制的弱化。未来应当致力于如下三个方面对公平竞争审查制度进行改进:将“竞争中立”政策纳入到公平竞争审查制度的基本理念与实施标准当中;建立回顾性审查机制,清理限制竞争的政策措施存量;重塑反垄断主管机构职权,明确其享有竞争评估和竞争倡导职能。

   继续推进民营经济发展是新时代我国深化改革的重要部署之一。民营经济的发展离不开制度建设,而公平竞争审查制度的制定和实施显然对推动民营经济发展具有不可忽略的重要作用。但是,目前我国在公平竞争审查制度有关审查内容、审查标准、对象和实施方案的相关设计存在一定程度的瑕疵,导致其在助推民营经济发展方面难以发挥全面作用。因此,有必要通过研判公平竞争审查制度瑕疵及其改进方案的方式,构建推动民营经济发展的制度基石。

  

   一、公平竞争审查制度之实施:助推民营经济发展的有效契机

  

   改革开放40年以来,民营经济作为我国社会主义市场经济体系的重要组成部分,一直在繁荣市场活力、促进经济发展、提高人民生活水平、增加社会就业等各个方面发挥重要作用。在新时代背景下,进一步推动民营经济发展也一直是我国宏观经济政策的重要组成部分。中共十八大即提出要“毫不动摇鼓励、支持、引导非公有制经济发展,保证各种所有制经济依法平等使用生产要素、公平参与市场竞争、同等受到法律保护”。而习近平总书记于2018年11月1日民营企业座谈会的发言上,更是明确指出:“全面建成小康社会、进而全面建设社会主义现代化国家的新征程中,我国民营经济只能壮大、不能弱化,不仅不能‘离场’,而且要走向更加广阔的舞台。”

   助推民营经济发展显然需要有效的法律制度部署。在这方面,竞争法的作用举足轻重。作为具有“经济宪法”、“市场规制基本法”美称的法律部门,竞争法尤其是反垄断法的实施,有利于为民营经济的发展塑造一个公平的市场竞争环境,从而为助推民营经济发展奠定基石。竞争法对民营经济发展的促进作用主要体现在如下两个方面:首先,竞争法的实施有利于控制和威慑市场经营者的一系列限制竞争行为,保障民营企业与国有企业之间、民营企业与外资企业之间、各民营企业之间的公平竞争、健康发展;其次,更重要的是竞争法也能有效防范公权力实施的限制竞争行为(Government-Facilitated Re- straints on Competition),[1]从而为民营经济的发展消除各类限制竞争的政策壁垒。考虑到中国仍处于政府职能转变、经济体制转轨的时期,政府过度干预经济、不正当限制竞争的行为依然时有发生,尤其是在处理国有企业与民营企业的关系时,政府的市场准入管制依然很难秉持平等的资本观,在若干重要产业会为民营企业施加不合理的准入壁垒。[2]此时,竞争法对于消除公权力实施的限制竞争行为的作用,更应得到重视。换言之,应当依照习近平总书记于民营企业座谈会上发言的精神,通过“清理违反公平、开放、透明市场规则的政策文件”的形式,“打破各种各样的‘卷帘门’、‘玻璃门’、‘旋转门’,在市场准入、审批许可、经营运行、招投标、军民融合等方面,为民营企业打造公平竞争环境”。

   2016年,《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》(国发[2016]34号以下简称《意见》)在我国建立起了公平竞争审查制度,发改价监《公平竞争审查制度实施细则(暂行)》([2017]1849号以下简称《实施细则》)也已于2017年10月23日起实施。公平竞争审查制度旨在对“行政机关以及法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织(以下统称政策制定机关),在制定市场准入、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范、资质标准等涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件和其他政策措施”时,开展竞争评估,评价政策措施对市场竞争的潜在影响,如果相关政策措施经审查具有排除、限制竞争的效果,则不应出台,或调整至符合要求后再出台。由此可见,公平竞争审查制度是落实“清理违反公平、开放、透明市场规则的政策文件”的有效制度规划,其对民营经济发展将发挥直接的促进作用。

  

   二、公平竞争审查制度之瑕疵:民营经济发展的制度羁绊

  

   结合《意见》和《实施细则》的文本内容来看,公平竞争审查制度主要在审查标准、审查对象、实施方案三个方面存在部分瑕疵,使其无法完全发挥推动民营经济发展的功能。

   (一)审查标准中“竞争中立”政策的缺失

   《意见》主要从“市场准入和退出标准”、“商品和要素自由流动标准”、“影响生产经营成本标准”和“影响生产经营行为标准”四个方面对公平竞争审查制度的审查标准进行了框架性设计。《实施细则》则在《意见》规定的基础上,从第14条至第17条对上述四个标准进行了精准的细化。这些标准有利于甄别和修正具有限制竞争效果的相关政策措施,但是,由于并未能在相关审查标准中落实“竞争中立”的政策要求,可能会一定程度上造成审查结果的疏漏。

   竞争中立政策是一个致力于正确处理国有企业与非国有企业公平竞争关系的竞争政策,其核心内涵是要求国有企业不得因其具有国家所有权而获得来自国家政策措施的任何“净竞争优势”(net com- petitive advantage)。[3]换言之,应当对国有企业和民营企业在税收待遇、政策补贴、信贷成本、公共管制等方面的政策法规一视同仁,不对后者施加差别待遇。[4]20世纪90年代以降,竞争中立政策首先发端于澳大利亚的国内立法,随后在与市场竞争有关的双边协议、多边协议、国际软法中均有所体现和发展,目前已经成为极具国际潮流的竞争政策主张。[5]在我国,竞争中立政策虽然未明文写入相关市场竞争立法或政策文本中,但其已毋庸置疑地成为我国处理国有企业与民营企业的关系,拟定相关经济政策法规的指导思想。[6]确立和落实竞争中立政策在我国现阶段极具意义,因为在我国改革开放的实践进程中,“始终面临的一个难题是,在国有资本和非公资本所共同构成的市场中,如何符合市场机制的规律对二者的关系进行妥善处理。一个长期难以改变的状态是,国有资本的投资和经营范围过大、所涉范围过宽,而非公资本却面临多处市场进入壁垒或隐形限制。”[7]而竞争中立政策能为解决此问题提供一个有效的制度指引,它有利于打破国有企业与民营企业间在政策措施层面的差别待遇,确保其在市场竞争环境中的“起点公平”。对民营企业家来说,竞争中立政策的确立也有利于稳固其政策预期,打破其对民营经济“离场”论谣言的顾虑。

   但是,在目前公平竞争审查制度对审查标准的设置中,竞争中立政策的精神并未完全有效落实。依照目前的审查标准体系,并不能完全甄别政策措施是否对国有企业设置了相较民营企业的“净竞争优势”。在《实施细则》第14条至第17条所设计的四大类合计18项审查标准中,仅第14条“市场准入和退出标准”中的第(一)项“不得设置不合理和歧视性的准入和退出条件”的相关要求中对竞争中立政策有所体现,该项要求于第2点明确:不得“没有法律法规依据或者国务院规定,对不同所有制、地区、组织形式的经营者实施差别化待遇,设置不平等的市场准入和退出条件”。而依照国外竞争中立政策的基本原则,竞争中立意味着针对国有企业和民营企业在税收、借贷与管制等方面全面的中立,不施加任何差别性待遇。[8]因此,除了市场准入和退出标准之外,有关商品和要素自由流动标准、影响生产经营成本标准或影响生产经营行为标准方面的政策法规,均有可能对民营经济施加差别性待遇。比如,在设置技术、检验标准时对民营企业施加更高标准,在落实财政补贴时优先照顾国有企业,在招投标过程中排斥民营资本,等等。而《实施细则》在涉及这些方面的审查标准时,均再未强调政策法规可能存在的对不同所有制经济的不合理差别待遇问题,这种制度设计并未能完全反映竞争中立政策的要求,有可能造成一部分不利于民营经济发展的政策法规未被有效审查、甄别出来。

   (二)审查对象中对存量政策法规有效审查的缺位

   为确保公平竞争审查制度的有效实施,《实施细则》尽可能宽泛地规定了审查对象,将各类有可能限制竞争的政策法规均纳入到了审查范围,并实施了一系列制度保障审查的有效实施,如第5条、第6条对审查流程的基本规定,第7条、第8条对社会公众参与、专家学者意见等的规定,第12条对定期评估制度的规定,等等。但是,这些有效的制度设计均局限于政策法规的“增量”,即仅仅设置了一种“前瞻性审查”;而一定程度上忽略了政策法规的“存量”,在“回顾性审查”层面有所疏忽。

   我国领土广袤,行政级别建制复杂,改革开放以来,为应对社会经济发展中不断出现的各类问题,我国从中央到地方制定了数量繁杂、形式多样、层级不一的政策措施,这些政策的存量中,必然有可观的排除、限制竞争的内容,亟待清理和修正。尤其是针对民营经济发展的政策问题,从认为民营经济是“公有制经济的必要的补充”,到“社会主义市场经济的重要组成部分”,再到“毫不动摇鼓励、支持、引导非公有制经济发展”,我国对民营经济的政策态度是一个渐进式的改进和发展路径,而非一蹴而就。这就决定了,我们的民营经济政策措施存量中,可能存在一系列已经不适应当代经济发展需求,具有限制民营经济开展市场竞争效果的内容,它们也亟待纳入到公平竞争审查的范围。亦即,应当把清理增量与存量结合起来,把“前瞻性审查”与“回顾性审查”结合起来。但是,目前所设计的公平竞争审查制度,则主要是针对政策存量发挥作用的制度设计,对于该制度出台前已经存在的相关政策措施,《实施细则》并未设置有效的审查方案。

   在2016年出台的《意见》中,明确规定了要在公平竞争审查制度的实施中“有序清理存量”,“按照‘谁制定、谁清理’的原则,各级人民政府及所属部门要对照公平竞争审查标准,对现行政策措施区分不同情况,稳妥把握节奏,有序清理和废除妨碍全国统一市场和公平竞争的各种规定和做法。”但是,这一规定并未能有效反映到2017年底开始实施的《实施细则》中,在后者的文本设计中,主要针对“增量”的审查工作进行了相关部署,缺乏对“存量”审查的具体规定,这构成一个亟待改进的制度疏漏。它将会导致若干限制竞争、影响民营经济发挥作用的政策法规游离于公平竞争审查制度发挥作用的空间之外,难以实时甄别和清理,对民营经济的长效发展构成潜在桎梏。

   (三)审查实施中监督控制机制的弱化

   目前我国公平竞争审查制度的实施主要是一种“自我控制”机制,即依赖于政策制定机关通过开展自我审查的形式,对排除、限制竞争的政策措施进行有效的甄别、清理和修正。《实施细则》虽在第五章专门规定了“社会监督和责任追究”,但相关规定主要依赖于社会公众的监督举报或上级机关的责令改正,并未建立起足够刚性的监督控制机制。

   在国外,为确保公平竞争审查制度有效的监督控制机制,通常会在反垄断立法中规定“竞争倡导”制度。广义上的竞争倡导(Competition Advocacy)泛指反垄断主管机构运用其在竞争、经济和消费者保护方面的专业知识加强一切形式的政府决策在促进竞争和消费者选择上的作用的过程。[9]而狭义的竞争倡导经常与“竞争评估”(Competition Assessment)一词被同时提及,二者实际上反映了公平竞争审查制度在西方国家的实施过程。首先,反垄断主管机构会通过竞争评估甄别出具有限制竞争效果的政策措施,随后,反垄断主管机构会对这些政策措施提出改进和修正意见,这即是竞争倡导的过程。[10]欧美发达国家经常会在立法中明确赋予反垄断主管机构享有竞争评估和竞争倡导的职权。如美国《联邦贸易委员会法》第46条即明确赋予联邦贸易委员会(FTC)针对国会其他法案涉及竞争事项提出建议的权力。FTC近年来已经在竞争倡导方面形成了一个“倡导档案”(Advocacy Filings),当政府部门做出影响市场竞争和消费者利益的公共管制决策时,FTC会提交意见函对相关的决策提供专业建议。[11]在韩国《独占规制与公正交易法》第63条规定,“相关行政机关的长官制定或者修改以限制竞争事项为内容的惯例规则、告示时,应当事先向公正交易委员会通报。”如果公正交易委员会“认为该制定或者修改的惯例规则、告示包含限制竞争事项的,可以向相关行政机关的长官提出纠正限制竞争事项的意见。”[12]俄罗斯《保护竞争法》第23条也规定,反垄断署有权“按照规定的程序,对专项市场保护措施、反倾销措施和补贴措施的可能造成的结果,以及对调整海关进出口税率对俄罗斯商品市场竞争造成的后果提供结论性意见”。[13]

   由此可见,发达国家的竞争评估与竞争倡导制度主要通过反垄断主管机构予以“外部控制”进行,而中国目前的公平竞争审查则主要依赖于政策制定机关的自我控制。《意见》规定,“国家发展改革委、国务院法制办、商务部、工商总局要会同有关部门,建立健全工作机制,指导公平竞争审查制度实施工作,并及时总结成效和经验,推动制度不断完善,在条件成熟时组织开展第三方评估。”《实施细则》第13条规定,“鼓励各地区、各部门委托第三方专业机构,协助对政策措施进行公平竞争审查和定期评估。”换言之,在目前的公平竞争审查制度设计下,依托于反垄断主管机构的“第三方评估”仅作为一种倡导性法律规定而存在,反垄断主管机构并未被赋予明确的竞争评估与竞争倡导职权。

   毋庸置疑,自我控制的实施机制极容易引发审查过程的软约束问题:首先,如果某一限制竞争的政策措施符合政策制定机关的部门利益,那么它完全不具备审查和改进的动力;其次,即便自我审查的过程是真诚且可信的,但对一个不专司于市场竞争执法问题的机构来说,其是否真正具备评估政策措施对市场竞争潜在影响的能力,也是高度可疑的。由此,公平竞争审查的实施过程便陷入了“多重悖论式”的困局。[14]在这样的制度设计下,并无法确保不利于市场竞争的政策措施被完全有效筛选和甄别出来,公平竞争审查制度助推民营经济发展的功能定位也必然将大打折扣。

  

   三、公平竞争审查制度之完善:构建推动民营经济发展的制度基石

  

   公平竞争审查制度刚刚进入全面实施阶段,许多制度瑕疵都有待在实践中不断完善。目前,《反垄断法》的修正也已经提上日程,公平竞争审查制度有望在这次修法中写入立法,从而促进竞争政策基础性地位的确立。[15]在这样一个关键的时点,有必要对公平竞争审查制度在审查标准、审查对象、实施机制中存在的上述瑕疵予以审慎修改,全面释放该制度在促进市场公平竞争、促进政府职能转变、正确处理国有企业与民营企业的关系等方面的功能,将公平竞争审查制度夯实为推动民营经济发展的基石。

   (一)将“竞争中立”政策纳入到公平竞争审查制度的基本理念与实施标准当中

   竞争中立的本质是强调发挥市场在资源配置中的决定性作用,祛除政策措施设计中基于所有制差别而施加的差别待遇,其与反垄断法和公平竞争审查制度的内在精神具有一致性。理应将竞争中立嵌入到公平竞争审查制度的基本理念与实施标准当中,将政府对市场竞争的潜在损害压缩在最小范围之内,[16]只有如此,民营经济方能打破制度壁垒的藩篱,真正实现与国有经济的公平竞争。

   首先,应当将竞争中立确定为我国的基本竞争政策。如果说竞争政策是我国基础性的经济政策,那么竞争中立政策理应成为“基础中的基础”,即基石性的竞争政策。在现代市场经济背景下,政府行为理应恪守竞争中立,为不同所有制来源、不同资本属性的企业提供一个公允、中性、无歧视的市场竞争环境。我国目前虽未在官方政策法规中明确竞争中立政策,但新时代以来有关处理国有企业与民营企业关系的若干经济改革规划,如国有企业的混合所有制改革、国有企业的分类经营改革等,均暗合竞争中立政策的基本要求。[17]换言之,我国已经在切实实践竞争中立政策,未来更应当直接在《反垄断法》和《实施细则》中实现对竞争中立政策的明文规定,将其作为一个竞争法实施的理念基础与基本原则。结合以澳大利亚为代表的有关竞争中立政策的国外立法经验来看,我国对竞争中立政策理念的基本要求应当主要包括:其一,税收中立,即国有企业不能享有民营企业不具备的税收豁免、税收优惠;其二,借贷中立,即国有企业承担的信贷成本应当与民营企业居于同一水平;其三,管制中立,即国有企业和民营企业适用的政府管制政策是一致的。[18]凡是不符合税收、借贷与管制中立要求的政策措施,均应当依照公平竞争审查制度的相关要求,予以清理和修正。

   其次,应当按照竞争中立政策的基本要求,进一步修正和完善公平竞争审查制度的审查标准体系。除了应当保持目前《实施细则》第14条规定中符合竞争中立政策要求的内容之外,还应当在第15条、第16条、第17条的相关规定中,全面落实竞争中立的“三个中立”之要求。目前第14条有关不得对不同所有制施加市场准入和退出条件的差别化待遇的规定,其实仅相当于“管制中立”规则中的“市场准入中立”,该要求符合中国市场准入相关制度的演进趋势与改革走向。[19]但是,为了全面符合和落实“三个中立”的要求,除市场准入和退出标准以外,应当增加规定,要求在政策措施对商品和要素自由流动的影响、对生产经营成本的影响、对生产行为的影响等方面,均不应当存在所有制上的差别,真正做到对国有经济和民营经济的同等对待。

   (二)建立回顾性审查机制,清理限制竞争的政策措施存量

   公平竞争审查制度的实施既要关心政策措施的增量,又要有序清理存量。应当及时建立起公平竞争审查的回顾性审查机制,清理我国已经实施的各类政策措施中排除、限制竞争的相关内容,为促进民营经济发展扫清制度壁垒。为实现这一目标,最为妥切的方式自然是在《实施细则》中增加相关规定,单独明确公平竞争审查制度对已实施的政策措施进行回顾清理的实施机制。但是,考虑到中国的公平竞争审查制度尚处于初创阶段,各项配套措施并不成熟,而我国相关政策措施的“存量”又极为广袤。在这样的条件下,仓促地要求增加回顾性审查机制,则一方面会分散前瞻性审查的实施资源,影响其实际效果;另一方面,在审查能力尚缺乏实践打磨的情况下,回顾性审查的具体结果是否可靠,也值得商榷。因此,笔者提供了一个在公平竞争审查尚无法建立系统的回顾性审查机制时的“过渡期”建议:通过在地方立法后评估中增加竞争评估相关内容的形式,替代公平竞争审查制度发挥回顾性审查作用。

   我国从2004年开始,为提高行政立法质量,即要求建立起地方立法后评估制度,彼时的国务院《全面推进依法行政实施纲要》明确要求“规章、规范性文件施行后,制定机关、实施机关应当定期对其实施情况进行评估。”在这之后,中国各地方行政单位陆续开启了地方立法后评估的相关实践,并陆续形成了有关地方立法后评估的评估指标体系,主要包括合法性、合理性、实效性、协调性、立法技术性等各个方面。[20]经过十余年的发展,我国的地方立法后评估制度实施经验已经较为充足,形成了较为规范化的工作流程。

   从性质上来看,地方立法后评估本身即是一种对规章、规范性文件等政策措施进行定期回顾性审查的有效机制,只不过,该评估主要局限于立法的合法性、合理性、立法实施效果等方面的传统评估内容, 并不包含对市场竞争影响的评估。因此,笔者认为,可以通过将竞争评估内容内嵌于立法后评估指标体系的形式,使其能暂时发挥公平竞争审查制度回顾性审查机制的作用。2018年,在上述思想的指导下,笔者所参与的“武汉市政府规章立法后评估”项目在建立公平竞争回顾性审查机制方面进行了有效探索。该次立法后评估以《武汉市城市管线管理办法》《武汉市长江隧道管理暂行办法》《武汉市道路运输管理规定》等八部地方政府规章为对象,在评估指标设计和执行过程中,除了基础内容评估、成本收益评估、实施效果评估等传统评估指标体系之外,另外单独设立了“竞争专项评估”,该项评估下设有与公平竞争审查制度具体要求相一致的“市场准入和退出标准评估”、“商品和要素自由流动标准评估”、“影响生产经营成本标准评估”、“影响生产经营行为标准评估”和“例外性标准评估”,对相关立法可能存在的排除、限制竞争的规定进行审查。经过评估后,八部政府规章中存在的限制竞争的规定被有效的甄别出来,评估小组审慎提出了相关制度改进建议。[21]笔者认为,这一工作经验值得做出推广,它可以成为在公平竞争审查尚无法建立系统的回顾性审查机制时的过渡期实施方案。

   (三)重塑反垄断主管机构职权,明确其竞争评估与竞争倡导职能

   目前我国公平竞争审查制度的实施机制主要交由政策制定机关进行自我审查、自我控制。在该制度实施的初期,考虑到中国政策制定机构众多、政策数量庞大且多样化,这尚且可以算作一个权宜之计,但从未来发展的大方向上来看,将反垄断主管机构参与到审查机制当中,增加有效的外部控制机制,显然是必然选择。[22]依照2018年初的国务院机构改革规划,新成立的国家市场监督管理总局将统合原发改委、商务部、工商局有关反垄断执法的职责,成为统一的反垄断主管机构。应当利用这次反垄断主管机构改革的契机,对国家市场监督管理总局的反垄断职权进行重塑,明确其享有对政策措施开展竞争评估和竞争倡导的职能,构建公平竞争审查制度的外部控制机制。

   因此,未来《实施细则》应当将公平竞争审查制度建立成“自我控制+外部控制”的有效实施机制,即一项政策措施在出台前首先交由政策制定机构进行自我审查,然后再由反垄断主管机构进行竞争评估,如果经评估认为具有排除、限制竞争效果,则要通过竞争倡导的形式对其进行修正。考虑到中国经济政策体量巨大、政府机构建制复杂,强制性地要求任何政策措施在政策制定机构自我审查后,都必须送交反垄断主管机构进行竞争评估的做法并不现实,也会造成过高的工作负担,影响效率。因此,一个可以想到的折中处理方案是:如果政策制定机构自我审查的评估结论是肯定性的,即认为政策措施不会限制竞争,则可自由选择是否送交竞争评估;如果评估结论是否定性的,则必须送交竞争评估。与此同时,为确保外部控制机制的足够威慑性,应当规定反垄断主管机构有权主动对各级行政机关或地方立法机关的任何政府管制决策开展竞争评估,相应的政策措施制定机构有义务进行配合。反垄断主管机构既可以在政策措施制定阶段开展竞争倡导,即“规则制定层面的竞争倡导”,又可以在政策措施已经实施时,根据其对市场竞争产生的实际影响开展倡导活动,即“规则实施层面的竞争倡导”。[23]由此,政策措施的制定和实施过程才会一直受到反垄断主管机构的实时控制,防止其产生对市场竞争的不正当限制,助推民营经济发展的规划方能构建起一个长期、稳定、优化的政策环境。

  

   结语

  

   在新时代背景下,民营经济的发展怎么强调都不为过,而在法律制度层面为民营经济的发展构建起一个可靠基石,则显然是当务之急。公平竞争审查制度有助于清理和修正我国不利于民营经济发展、不正当限制竞争的政策法规,为助推民营经济发展奠定必要的政策环境。本文基于这一目标定位,为公平竞争审查制度在审查标准、审查对象、实施机制等方面存在的问题提出了改进建议,希望能够为我国市场竞争环境的优化与民营经济的发展贡献绵薄之力。“是制度使得竞争成为可能,并塑造了其形式和强度。”[24]在公平竞争审查制度的护航下,我国民营经济的发展必将走向更广阔的舞台。

  

   【注释】 作者简介:刘大洪(1963-),男,湖南武冈人,中南财经政法大学法学院教授、博士生导师,湖北经济学院教授,主要研究方向:经济法、法经济学;邱隽思(1991-),女,广东惠州人,中南财经政法大学法学院经济法学博士研究生,主要研究方向:竞争法、法经济学。

   [1]参见Michal S. Gal, Inbal Faibish. Six Principles for Limiting Government-Facilitated Restraints on Competition, 44(1) Common Market Law Review 69(2007).需要说明的是,公权力实施的限制竞争行为并不仅局限于中国竞争法学术语境中常谈到的“行政性垄断”行为,后者仅体现为几类违法行政行为。而公权力除行政行为外,还可通过立法、国家行为、宏观经济政策等其他方式限制竞争。

   [2]参见段宏磊、刘大洪:《混合所有制改革与市场经济法律体系的完善》,载《学习与实践》2015年第2期。

   [3]参见Council of Australian Governments. Competition Principles Agreement 1995, Clause 3 Subclause (1).

   [4]参见Australian Federal Government. Commonwealth Competitive Neutrality Policy Statement 1996, p.6.

   [5]有关竞争中立政策的全球发展历程的梳理,可参见石伟:《“竞争中立”制度的理论和实践》,法律出版社2017年版,第38-75页。

   [6]2018年,国家市场监督管理总局局长张茅在接受人民日报专访时,便直接提出要坚持和遵守竞争中立政策,他表示,“要围绕建设全国统一大市场的目标,健全竞争政策体系,坚持‘竞争中立’原则,即对国有企业和民营企业实行规则中立、税收中立、债务中立,对所有市场主体一视同仁、平等对待。”参见中国经济时报:《以“竞争中立”营造国企、民企公平竞争环境》,和讯新闻:http://news.hexun.com/2018-11-08/195139199.html, 2018年12月17日最后访问。

   [7]刘大洪、段宏磊:《混合所有制、公私合作制及市场准入法的改革论纲》,载《上海财经大学学报》2017年第5期。

   [8]参见Australian Federal Government. Commonwealth Competitive Neutrality Policy Statement 1996, p.16-19.

   [9]参见James C. Cooper, Paul A. Pautler, Todd J. Zywicki. Theory and Practice of Competition Advocacy at the FTC, Antitrust Law Journal, Vol.72, No.3,2005.

   [10]参见张占江:《政府反竞争行为的反垄断法规制路径研究——基于路径适用的逻辑展开》,载《上海财经大学学报》2014年第5期。

   [11]参见Federal Trade Commission. Advocacy Filings, https://www.ftc.gov/policy/advocacy/advocacy-filings? combine =&field_matter_number_ value =&field_advocacy_document_terms_tid = All&field_date_value[ min]=&field_date_value[ max]=&items_per_page =20&page =39,2018年12月17日最后访问。

   [12]金河禄、蔡永浩:《中韩两国竞争法比较研究》,中国政法大学出版社2012年版,第258页。

   [13]李福川:《俄罗斯反垄断政策》,社会科学文献出版社2010年版,第361-362页。

   [14]参见李俊峰:《公平竞争自我审查的困局及其破解》,载《华东政法大学学报》2017年第1期。

   [15]参见李远方:《反垄断法十年迎修订,执法力度有望加大》,载《中国商报》2017年9月13日。

   [16]参见张占江:《政府行为竞争中立制度的构造——以反垄断法框架为基础》,载《法学》2018年第6期。

   [17]参见石伟:《“竞争中立”制度的理论和实践》,法律出版社2017年版,第152-155页。

   [18]参见AUSTRALIAN FEDERAL GOVERNMENT. COMMONWEALTH COMPETITIVE NEUTRALITY POLICY STATEMENT 1996 P.16-19.税收、借贷和管制的“三个中立”是澳大利亚竞争中立政策的基本要求,并成为国际上绝大多数规定竞争中立政策的国家所坚持的基本规则。但是,在澳大利亚的竞争中立政策要求中,除“三个中立”之外,还有所谓的“商业回报率”要求,即要求国有企业必须遵循市场经济规则,向股东提供合理的商业回报,且国有企业的商品和服务定价应真实反映全部成本,不得从事不正当的低价竞争,如果国有企业同时从事非营利性公共项目,则公共项目资金不得用于补贴其商业行为。笔者认为,考虑到中国国有企业所具有的政治意义、社会功能与经济地位,并不适宜完全依照澳大利亚的资本回报率要求对国有企业进行限制,且相关规则亦属于《企业国有资产法》等竞争法之外的法律规范的调整范围,并不属于本文所主要探讨的公平竞争审查制度的相关规则调整范围。因此,笔者认为中国竞争中立政策的要求,仅需贯彻税收、借贷和管制的“三个中立”即可,并不需要完全照搬西方的相关制度,对商业回报率规则进行设置。

   [19]参见管金平:《中国市场准入法律制度的演进趋势与改革走向——基于自贸区负面清单制度的研究》,载《法商研究》2017年第6期。

   [20]参见姜述弢:《地方立法后评估制度的法治化及对策》,载《学术交流》2016年第4期。

   [21]相关报道可参见湖北省政府法制办:《市政府法制办举办政府规章立法后评估专家评审会》,湖北省人民政府法制办公室网:http://www.hbzffz.gov.cn/zwdt/fxdt/whf/51674.htm, 2018年12月17日最后访问。

   [22]参见向立力:《中国公平竞争审查制度的理论梳理、制度基础与机制完善》,载《法治研究》2017年第3期。

   [23]参见张占江:《政府反竞争行为的反垄断法规制路径研究——基于路径适用的逻辑展开》,载《上海财经大学学报》2014年第5期。

   [24][美]戴维格伯尔:《全球竞争:法律、市场和全球化》,陈若鸿译,中国法制出版社2012年版,第3页。

来源:《法学论坛》2019年2 期

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